经典| 张志铭：现代法治释义

现代法治释义

作者

张志铭，中国人民大学法学院教授、博士生导师，华东师范大学法学院院长，教育部长江学者特聘教授，兼任中国法理学研究会副会长、中国立法学研究会副会长等职。

来源

本文原载《政法论丛》2015年第1期，与于浩博士合作，注释已略。收录于张志铭教授新著《中国法治实践的法理展开》一书。

相关阅读：

一、法治释义

（一）法治的源流

在人类的法律生活中，法治（Rule of law）是一个经典性的概念，古今中外不同时代的思想家对这一概念有过不同的论述，“法治是什么”的问题同“法律是什么”的问题一样，也是法学理论中人们不断追问的问题。如今，法治已经成为全球意识形态的重要内容，“依法治国，建设社会主义法治国家”在我国则被作为基本国策写入宪法。因此，回顾和梳理人类法治思想的流变，系统阐释法治概念的逻辑内涵，具有重要意义。

法治作为一种系统完整的理论，乃是西方近代文明的产物，然而从历史沿革的角度看，它首先是一项历史成就。

在汉语世界，“法治”一词最早见于先秦诸子的文献，如《管子·明法篇》中有“威不两错，政不二门，以法治国则举错而已”，《商君书·任法》中有“法任而国治矣”，《韩非子·心度》中有“治民无常，唯以法治”等 。作为与“礼治”、“德治”以及“人治”等概念相对立的一种治国方略，传统中国法家所主张的“法治”，强调“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”、“不务德而务法”等，认为“法”是治理国家和管理社会的最基本的手段和工具。应当指出的是，法家的“法治”并不具备近现代法治思想中控制权力、保障权利等价值内涵，其目的同儒家的“礼治”和“德治”一样均是为了维护君主的专制统治，因而根本不同于近现代与民主政治相伴随的法治。 

在西方，早在古希腊时期，依据法律治理城邦就是一个十分重要的观念。在公元前7世纪至6世纪，号称古代希腊七贤之一的毕达库斯就提出过人治不如法治的主张。 不过他所主张的“法治”，主要是严刑峻法，并非对权力的制约。法治概念的明晰确立应当归功于柏拉图和亚里士多德师徒。人们通常认为柏拉图是人治的倡导者，而亚里士多德则提倡法治，理由是柏拉图主张“哲学王”的统治，而亚里士多德则主张“法治应当优于一人之治”。事实上，尽管柏拉图一生都未放弃其“哲学王”统治的理想，但在晚年也坦然承认法治的优良之处。他在《法律篇》中曾写道：“一个国家的法律若居于次要和软弱地位，它离覆亡的日子也就不远了；而在一个法律是官员之主人的国家，我看到了拯救和神及于他的佑护。”  亚里士多德的著作中包含了许多经典的法治思想。他在比较法治和人治的意义上论证了前者的优越性，认为法律是没有感情的智慧，是众人的智慧，具有一种为个人所不能做到的“公正性质”，是一个中道的权衡，而个人则难免受感情的支配，即使最好的贤人也不能消除兽欲、热忱和私人感情，因而在执政时往往引起偏见和腐败。亚里士多德还提出了对后世影响深远的经典的法治定义，即“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”  不仅强调了法律在城邦生活中至上的权威性，而且把法治和德性相联系，注重法律的价值。

在柏拉图和亚里士多德之外，古罗马西塞罗的自然法思想中也包含了许多有关法治的论述。他在《为克伦提欧辩护》一文中说：“在一个以法律为根基的国度，弃法律于不顾的行径将会是更大的耻辱。因为法律是维系个人在共同体中的利益的纽带，是我们得享自由的基础，是正义的源头…没有法律的国家犹如缺失头脑的人体…执政官司掌法律之执行，法官照看法律之解释。我们遵守法律，是因为法律赋予我们自由。” 西塞罗的法治思想可贵之处在于他的理性自然法的主张。他强调法的本质是源自人的本性的理性，认为法律应当代表公正，不公正就不能成为法律。

在欧洲中世纪，法治的传统以一种缓慢而独特的方式发展，其中日耳曼的习惯法和英国的大宪章，均被认为是贵族们试图用法律约束王权的努力， 而近代资产阶级的法治思想和实践也直接源自这一时期。在观念上，世俗法律家极力主张法治，强调国王遵守法律的重要性，例如13世纪中期英国的布莱克顿在他的《论英格兰的法律与习惯》中就主张：国王有义务服从法律，因为国王处在上帝和法律之下；不是国王创制法律而是法律造就国王 。同时，宗教学者则坚持认为，法律是神意的体现，所有尘世权威都应当服从法律。他们还立足于教会至上的立场，主张限制世俗国王的权力，声称国王不受制于人，但受制于上帝和法律。如托马斯·阿奎那就主张：“一旦统治者因背叛教义而被开除教籍，他的臣民依据这一事实便可不受他的统治，并解除约束他们的效忠宣誓。” 而在研究者看来，教会本身就是一个法治国（Rechtsstaat），是一个以法律为基础的国家。对教会权威的限制，尤其是来自世俗政治体的限制，以及教会内部的特殊结构对教皇权威的限制，培育出了某种超越法治国意义的依法而治的东西，这些东西更接近后来英国人所说的“法的统治”（rule of law） 。值得注意的是，中世纪欧洲法律的主要部分是习惯法，而非成文法典。在日耳曼习惯法中，立法某种意义上更是对原有习惯的重述而非创制。在《萨克森明镜》中，法治观念一定程度上发展到包括表达个人所享有的“抵抗国王和法官的非法判决、而且帮助他人去这样做”的明确的权利 ，在此意义上，国王不再有任意立法的权力，他被视为习惯法的守护者，要遵循旧有的习惯法，否则就将被认为是非法而遭到抵制。1215年英国的《大宪章》(The Magna Carta)更是为王权的范围立下了界标，确立了个人应享有的人身权利和民事权利，表明国王也要受法律的约束。与《大宪章》作用相同的还有1222年匈牙利的《金玺诏书》。在中世纪，法治的观念既得到盛行的宗教意识形态的支持，也得到当时多元制衡的权威和管辖权结构的支持。 

进入近代，随着资本主义商品经济的发展，自由、平等、人权等思想迅速传播，在启蒙思想家的论述中，建立在社会契约论基础上的国家观念使得法治的内涵更加丰富，并与民主、宪政等思想一起成为资产阶级争取自身权利的重要途径。法治的思想在此时与古典自由主义思潮形成互动，为自由主义大师们所津津乐道。如詹姆斯·哈林顿在其著名的《大洋国》一书中首次明确地将法治界定为有限政府和“共和国家”（Commonealth），指出专制国家是“人的王国，而不是法律的王国”，而法治国家则是“法律的王国，而不是人的王国”，通过法律限制和控制政治权力是法治最主要的原则 。这一时期，法治作为治理国家最基本的方式在西方扎根并随着实践的发展而不断地在理论上丰富和完善起来。尽管法治在此后不断地被各种思潮予以新的解释，但法治作为一种治国的基本方略、一种追求良好社会治理秩序的方式已经被人们接受，并日益成为一种新的意识形态而为各国以不同的方式宣扬。

（二）法治的逻辑形态

法治是一种源远流长的政治法律实践和社会文化现象，尽管这一概念在中西方不同时代有不同的表达方式，如中文里有“法治”、“以法治国”、“依法治国”等，西文中有“rule of law”、“rule by law”、“rechtsstaat”、“government by law”、“government through law”等，但从逻辑角度分析，不同时期的法治观念和实践大致呈现出以下三种不同的形态：

1．作为法秩序的法治

在最为一般的意义上说，法治意味着在国家和社会生活中对法律的特性和作用的强调。法律是一种特殊的社会行为规范，由国家制定或认可，以权利义务为内容，采取允许、命令和禁止的明确规范形式，并为国家强制力所保障实施。在众多的社会调整方式中，与伦理道德、风俗习惯、政令政策等其他社会规范相比，法律更具有普遍、明确、稳定和强制的特性。法律的特性有利于保证国家和社会生活进程所必需的某种程度的一致性、连续性和确定性，从而满足人们对有秩序的社会生活的根本追求。因此，注重法律的权威性，以法律作为治理国家的重要手段，用法律去规范和调整社会生活关系，形成国家和社会生活中的法秩序，可以说是古今中外法治观念和实践的基本内容。任何社会政治体都离不开法律，任何统治者都会把法律视为治国的“利器”，这就使得作为法秩序的法治可以与任何政治或统治形态相兼容。 

2．作为“法的统治”的法治

当法律的权威和作用在国家和社会的生活秩序中被强调到极致或“至上”之时，作为“法的统治”的法治形态就脱颖而出。这主要是一种近现代意义上的法治形态，它最大限度地信奉法律的权威和作用，而不是以君王权威、道德教化或神的旨意作为政治统治的圭臬。作为一种秩序建构的原理，一种治道，这种法的统治与神权政治下的宗教统治、专制体制下的人治以及倚重伦理教化的德治是完全不同的 。在实际操作上，作为“法的统治”的法治把“合法性”作为判断社会主体行为的基本准则，努力做到凡事“皆有法式”，凡事“一断于法”。其中又特别强调法律对政府权力的规范和限制，强调任何政府行为都可能经受合法性检验或挑战的重要性。正如哈耶克所言：“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一种情况中会怎么样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。” 

3．作为“良法之治”的法治

法治在逻辑上必然包含有法可依和依法办事这样两个有机联系的方面。从前面对法治观念历史演变的描述也可以看到，人类的法治思想从一开始就包含了对作为前提的法律之品质的要求，这也就是亚里士多德所说“本身制定的良好的法律”。法律如何才能算得上良好，在很长一个时期人们的关注点是法律或作为一个制度系统的法律的形式构造上。在此意义上主要强调两个方面：一是在静态意义上要形成一个内容完善、结构严密、内部协调、形式统一的健全的法律体系；二是在动态意义上建立一种包括立法、执法、司法、守法等诸个环节在内的法律运行机制。这种对法律品质的形式意义的关照，鲜明地表现在作为“法的统治”的法治形态之中。而针对法律品质局限于形式构造和刚性运用这种立场的反思，以及对良好法律在实质意义上的界定，则形成了作为“良法之治”的法治形态。这是一种更为现代的法治形态。因应社会经济发展和国家治理的需要，这种法治形态高度重视法治与实质正义之间的有机联系，其特征是：强调法治不仅仅是依法治国，而且主张以实在法之外的标准如“正义原则”、“道德权利”等来衡量和检验法律；不满足于形式平等，主张从制度上弥补形式平等的缺陷，采取措施缩小实际的不平等；既重视程序正义，也试图超越程序正义的界限，追求实质正义；认为法律不是一个自我封闭的系统，而是始终与道德、经济、社会和文化条件相关联，法律的实质合法性的终极源泉在于法律背后的道义原则、道德权利以及民众的正义感，而不是法律自身。 

（三）法治和法治国家

“法治国家” 的概念与“法治”紧密联系。一个国家选择实行法治，就意味着在社会制度安排和治理方式上奉行法治的原则，使法治从一种理论观念转化为一种政治实践，将政治活动纳入法治轨道。无论是作为治国理念，还是制度选择，法治原则与国家制度相结合，就意味着近现代意义的“法治国家”的诞生。

从思想史的角度看，“法治国家”一词最早专指“法治国”（Rechtsstaat），在英文中则被称为“legal state”、“a rule of law nation”或“law-based state”，意指构筑在法律基础之上的国家。与“法治”的起源不同，“法治国”最初是个德国式的概念，它源起于康德、费希特等近代德国思想家的政治学说。康德认为：“国家是许多人以法律为根据的联合”。在康德的政治思想中，国家与法律密切联系的关键在于它们都是人类理性的产物。他认为国家不是自然历史发展的结果，而是人类理性的产物。作为规定什么是正确什么是不正确的标准，法律是超越个人意志的人们公共意志的一种产物 。推言之，作为公共意志的体现，法律服从于立法者的权力意志，而非自然正义。尽管这种思想也认为国家必须依法管理，国家权力的行使应当依照法律的规定，然而这种观点经实证主义法学的演绎，使得法律仅仅被看作是强者的意志，而不顾及法律本身的正义性，由此使法律沦为一种工具。这种思想后来主导了德国近代的宪政运动，并成为大陆法系传统的一个重要组成部分。二战时期，这种思想被纳粹所利用，成为掩饰种族灭绝的法律托词。从某种意义上说，“法治国”的思想更多的是指“行政主治”和“依法统治”（government by law）。

作为一种现代意义上的国家治理模式，“法治国家”是指国家依靠正义之法来治理国政与管理社会，从而使权力和权利得到合理配置的社会状态，法治理念得以实现，良好的法秩序得以形成。尽管现实中的法治受到历史和文化特殊性的影响而使得不同国家的法治模式存在着一定的差异，但从根本上看，作为一种政制模式，法治国家蕴含着法治的基本精神和价值关怀，从这个意义上说，法治国家在本质上应更多的具有相似性。

在当代中国，法治应该是一个系统完整的概念，它既应该是一种治国之道，又应该内含着对良好法律制度的追求，它既应该在观念上体现宪法和法律至上权威、制约权力和保障权利以及民主、自由、平等、人权等价值理念，又应该在国家和社会的治理过程中将这些价值理念付诸实施，转化为一种良好的法律秩序。

二、法治的基本要求

（一）法治理念

“理念”是一个重要而古老的哲学概念。古希腊柏拉图认为“人类理性是认识和评价万物的最高准则”，他将同类事物的本质定名为“理念”（idea） ，提出理念是“不可见之物”、“内在之形”。在柏拉图的理性主义哲学体系中存在两个世界：一个是“理念的世界”，另一个是现实的“感觉世界” 。他指出，我们感觉所感受的万事万物是运动不息、变幻不定的，而理念世界的理念则是一种绝对的存在，是从具体事物中概括出来的一种最简单的抽象，是从现实中的万事万物中抽象出的共相；“理念”是万事万物追求的目的，也是万事万物的原型，具体事物只是理念不完善不真实的摹本。在18、19世纪的德国古典哲学中，“理念”也是一个十分重要的概念。黑格尔将理念看作是世界的本质，认为自然和人类社会出现以前有一种作为世界本原的宇宙精神存在，这种宇宙精神就是“绝对理念”。最早明确地将“法”与“理念”联系起来的也是黑格尔，他首次提出“法的理念”这一专门术语，并提出法的理念就是“法的概念及其现实化” 。在我国，许多法学者对法律理念也有所阐述，如史尚宽先生曾认为，法律的理念是法律制定及运用的最高原理，法律之概念谓“法律为何者”，法律之理念谓“法律应如何” 。理念作为对事物本质的一种概括，诉诸于理性认知，蕴含着对一定社会基本价值的追求。法律的理念一方面是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的理性认知和把握，源于法律实践，另一方面它又蕴含着法律的内在精神，是理性认识对现实的一种建构，是理性的思想、方法和态度，对现实具有引导作用。

法治理念根植于一定社会的经济、政治、文化等诸方面必然性要求之中，它是法治的灵魂，体现了法治的精神实质和价值追求，所要解决的是为什么实行法治以及如何实现法治的问题。具体而言，法治理念主要包含以下四个方面的内容：

1．法律的权威性是法治赖以实现的根本保障

法律的权威性甚至是法律的至上权威是法治内涵的基本理念之一。任何社会形态都存在着权威，以及某种权威等级体系。在神权政治的社会，神的意志就是最高的权威；在君主专制的社会，君主的个人意志就是至高无上的权威；而在法治社会，法律则应当具有极大甚至至上的权威性。在近现代，宪法和法律在政治和社会生活中是否具有最高的权威性，是一个国家是否实现法治的重要标志。现代法治所要求的法律的至上权威意味着任何组织和个人不得凌驾于宪法和法律之上，均要受宪法和法律的约束。尤其是在现代以政党政治为明显特征的国家和社会生活中，政党的活动不能超越宪法和法律的界限，政党的政策不得违反或代替法律。

2．限制公权力是法治的基本精神

权力趋向腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。对各种权力尤其是政府的公权力予以合法性的考量和制约，防止权力腐败，是近现代法治应有之义。美国法学家博登海默曾认为：“法律的进步作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。” 以法律限制权力，首先要强调一切国家权力最终皆以宪法和法律为根据，否则权力的存在就不具有正当性；其次要强调任何公共权力的行使最终都必须以宪法和法律为根据，遵循法律规定的正当程序。制约公共权力有各种途径和方式，如权力与权力之间的制约（尤其是对行政权力的司法审查），个人和社会对公共权力的制约，等等，但是在一个现代法治社会中，这些制约最终都可以归结为基于法治的制约。

3．公正是法治最普遍的价值表述

法治所要求的法律是本身良好的法律，而所谓本身良好的法律，在最为一般或普遍的意义上说就是体现公平正义的法律。在法律的价值体系中，自由、平等、安全、效率等皆是其重要内容和表述形式，但是这些不同的内容以及它们在不同时期思想家理论中的不同理解，最终都可以归结为某种公平正义的概念。所谓公平正义，简单地说就是在国家和社会生活中体现“给每个人其所应得”（give each his due）的原理原则 。法律制度在价值正当性的表述上皆以公平正义为依归，法治是公平正义的重要载体，也是保障公平正义的重要机制。

4．尊重和保障人权是现代法治的价值实质

人权是人之作为人所应当享有的基本权利，是近现代社会中道德和法律对人的主体地位、尊严、自由和利益的最低限度的确认。人的主体地位、尊严、自由和利益之所以被宣布或确认为基本权利，不仅是因为它们经常面临着被侵犯、被否定的危险，需要社会道德的支持和国家强制力量的保护，同时也因为它们是社会文明进步的标尺和动力。现代法治就是保护人权的一种制度性安排。正是人权体现了现代法治所追求的公平正义的精神实质，奠定了现代法治的价值正当性的基础。

（二）法治原则

法治原则是法治理念的具体化，也是对法治实践的指导和要求。对于法治原则究竟包括哪些内容，存在有不同的概括。例如，新自然法学的代表人物富勒曾提出过法治的八项原则性要求，即法律应当具有一般性，法律应当公布，法律应当适用于将来而非溯及既往，法律应当具有明确性，法律应当避免自相矛盾，法律应当规定合理而非要求做不可能实现的事，法律应当具有稳定性，以及官方行动要遵行法律。富勒认为，这八项原则是法律解释和执行方式方面的“程序自然法”，是法律的“内在道德”，缺乏其中任何一项，并不单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。 又如，新分析实证主义代表拉兹从法治的字面含义解释法治的原则，也提出八项法治原则：所有法律应该是适用于未来的、公开的和明确的，法律应当相对稳定，各种特别法（尤其是法律命令）应由公开、稳定、明确并服从一般规则的指引，司法独立应当有保证，遵守自然正义的原则并使听证公开、公正、没有偏见，法院应当对法律原则的实施具有审查权，法院应当容易为人所接近，以及不容许执法机构利用自由裁量权而歪曲法律。 很显然，这里既包含了保证法律成为有效引导行为的标准的内容，也包含了保证执法机关不消解法律指引行为的能力的内容。

综合对法治原则的各种概括，按照法治理念的要求，可以在具体的操作技术上对法的原则做出以下列举：

1．法律必须具有一般性

法律的一般性是指法律是针对社会中的一般人而非特定人设定的行为模式，这些行为模式是将个别、具体的行为概括提升为法律上一般性的权利、义务和责任规则，从而使之具备被普遍和反复适用的特性。因此，法律一般性既包括法律制定内容上的一般性，即针对一般的人和事，而且还包括法律适用上的一般性，法律面前人人平等。

2．法律必须具有公开性

法律从秘密向公开状态的演进是法制文明的重要体现。法律是行为规范，只有公开，才能为人们所了解和遵循，使人们得以按照法律的指引安排生活和处理事务。特别是在公法领域，法律的公开直接为公权力的运作指明方向，由此人们的权利获得保障和救济也就容易得多。不仅法律应当公开，而且作为适用法律结果的法律文书（如裁判文书）也应该公开。

3．法律不溯及既往

法治是使人的行为服从规则指引的事业，法律最基本的作用就是为人们的行为提供合理的预期，因此，在通常情况下，法律只能适用于其颁布生效以前的行为，而不能对此前的行为有溯及力。当然，在这个问题上现代法治也基于人道精神而表现出一定的灵活性，例如，我国刑法基于对犯罪人保护的原则采用了“从旧兼从轻原则”，规定新法不认为是犯罪的或者处罚较轻的要按新法处理。

4．法律必须具有稳定性

法律的规范作用在于指引人们的行为，为此法律就必须具有稳定性，不能频繁变动、朝令夕改，使人们无法明确预见自己行为的结果，也无法合理地安排自己的生活。法律的稳定性不仅使人的生活摆脱偶然性因素的支配，而且也为社会的稳定和发展奠定了基础。社会的稳定和发展很大程度上取决于社会主体对未来的信心和计划，而这种信心和计划又是以对法律稳定性的信念为前提。

5．法律必须具有明确性

人们常以为只有执法者或司法者才会侵犯法治，事实上，立法上的模糊不清、支离破碎对法治的危害更大。法律的明确性不仅要求立法在语言上具有明确性，平实严谨，而且也要求在内容明晰确定。法律不明确，执法者的自由裁量权就会无端扩大，法律的权威和效力就会大打折扣。当然，由于人们对事物认识的局限性，对法律的明确性也不能机械地加以要求，在这个意义上正如富勒有言，一种华而不实的明确性比老老实实的含糊不清或许更加有害于法治。 

6．法律必须具有统一性

在现代社会，法律呈现一种爆炸式发展的趋势，新法不断地出台，使得保持法律的统一性，避免法律之间相互矛盾成为实现法治的基本要求。法律得统一性不仅表现在一个法律内部各项规则之间的和谐统一，而且还表现在法律作为一个系统，在各法律之间上下左右前后的和谐统一，就这方面，一般的处理原则是：后法优于前法，上位法优于下位法，特别法优于一般法等。法律得统一性除了对法律规则方面的要求外，也表现在法律实施过程中法律的平等适用和一体遵行。

7．司法审判的独立

司法审判的独立，体现了法律治理的理念，是现代法治得以实现得基本保障。司法审判的独立首先表现为裁判行为的独立，即司法审判机关依照法律独立行使审判权，以事实为根据、以法律为准绳，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。为了保障司法裁判的独立，还要求为裁判者在薪酬、职位等方面提供充分的身份保障，要求裁判组织在内部和外部关系的处理上严格按照现代法治司法的要求。司法审判的独立并不意味着裁判者可以恣意妄为，它要求处理好独立与责任之间关系，并在两者之间求得平衡。

8．诉讼应当合理易行

法治以制约权力、保障权利为重要目的，法律确立的各种权利在其实现过程必然遭遇各种阻碍，从而使针对权利的制度救济至关重要。没有救济就没有权利，而诉诸于法律的救济应该合理可行。诉讼是法律救济最重要的途径，诉讼的迟缓拖沓、费用昂贵必定会使法律及其确立的权利形同虚设。诉讼的合理易行首先要求司法资源向所有的社会成员开放，并为经济困难者提供司法救助，同时也要求诉讼具有效率，避免因怠慢迟缓而导致非正义。

三、中国的法治实践

（一）中国的法治历程

现代法治观念及其实践引入中国乃是晚清时的事情。鸦片战争之后，传统中国逐步陷入一种整体性的社会危机，继而也开始了一个民族复兴和富民强国的历史征程。晚清的洋务运动意图以器物或技术革新的方式御侮图强，但甲午中日战争的失败使人们认识到民族危机的空前严重，以康有为、梁启超为代表的中国知识分子1300余人发动“公车上书”，认为“使前此而能变法，则可以无今日之祸，使今日而能变法，犹可以免将来之祸。”他们提出“下诏鼓天下之气，迁都定天下之本，练兵强天下之势，变法成天下之治”的主张，其中尤以“变法”为重，认为“非变通旧法。无以为治” 。有研究认为，这实际上是中国民众法治之梦的开篇，是中国启动法治建设的准备。1898年，一群充满爱国救国热忱的改革精英与富有革新意愿的光绪皇帝共同策划了一场自上而下的改革，这就是“戊戌变法”，这场变法力图实现一种全方位的社会变革，其中就包括诸多的法律改革措施。梁启超更是把制定宪法作为变法维新的三要义之一，同时提出制定“民法、民律、商法、市则、舶则、讼则、军律、国际公法”等。尽管戊戌变法仅有百日，却应该视为中国当时谋求法治的朦胧开端。19世纪末至20世纪初，清政府派出官员到欧洲、日本考察法治，同时宣布“预备立宪”。先后制定并颁行了《大清现行刑律》（1910年）、《法院编制法》（1909年），起草了《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》、《大清民律草案》，还发布了《钦定宪法大纲》等，其间还翻译了大量的外国法律。修律和预备立宪昭示了封闭性的传统法律开始转型变革。但是，由于清政府已经病入膏肓，缺乏必要的牺牲精神和驾驭全局的能力，使立宪运动延误时机，反过来则加剧了清王朝统治的合法性危机。1911年辛亥革命的领袖孙中山把法治同民主政治联系在一起，认为“国与天地，必有与立，民主政治赖以维系不敝者，其根本存于法律，而机枢在于国会。必全国有共同遵守之大法，斯政治之举措有常规；必国会能自由行使其职权，斯法律之效力能永固。所谓民治、所谓法治，其大本要旨在此。” 辛亥革命之后，帝制被推翻，民主共和成为一种象征，一种政治信仰，之后的任何政权的合法性都须建立在民主共和之上，由此，中国的国体和政体形式也发生了根本性的转换。但在此后的三十余年中，尽管经历届国民政府的努力，制定了比较完备的法律体系，形成了从宪法到刑法、民法、诉讼法、商法等部门齐全、内容完备的六法全书，在政治体制上，也形成了富有特色的五院制，在法的价值和精神上则标榜孙中山的“三民主义”、“五权宪法”，但由于复杂的历史原因，法治并为成为现实。法律沦为统治的工具，政治上的专制独裁依然如故。正如毛泽东所言：“宪法，中国已有过了，曹锟不是颁布过宪法吗？但是民主自由在何处呢？大总统，那就更多，第一个是孙中山，他是好的，但被袁世凯取消了。第二个是袁世凯，第三个是黎元洪，第四个是冯国璋，第五个是徐世昌，可谓多矣，但是他们和专制皇帝有什么分别呢？他们的宪法也好，总统也好，都是假东西。” 

1949年中国共产党领导建立了中华人民共和国，颁布实施了起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》。1950年第一届全国司法工作会议提出要确立“新民主主义的法治观念和道德观念。” 1953年中央人民政府委员会第28次会议通过《关于政治法律工作的报告》，提出要逐步实行比较完备的人民民主的法制。1954年颁布实施了中华人民共和国宪法。1956年中共八大强调，随着革命时期的结束和社会主义建设时期的到来，应着手制定系统完备的法律，健全国家的法制。这一时期的法制建设，一方面主张彻底废除旧法统，另起炉灶地开始建设新中国的法制；另一方面由于受前苏联的深刻影响，其法制建设中的各种弊端如法律工具主义、民主与法制脱节等也一并进入中国。同时，这一时期的法制建设受政治运动的影响，出现了以政策代替法律，政策大于法律的现象。之后不久，法治的观念被当作资产阶级的右派言论受到批判，法制建设陷于停顿。1967年后由于国际（匈牙利事件）国内的复杂原因，“左”的指导思想和对毛泽东的个人崇拜愈演愈烈，十年“文革”使已经取得的法制一些成就荡然无存。

“文革” 结束后，中共于1978年召开十一届三中全会，进行了拨乱反正。邓小平总结国内外正反两方面的经验教训，在不同的场合、从不同角度反复批判了把一个党、一个国家的稳定和希望“寄托在一两个人的威望上” 的人治思想，强调要“认真建立社会主义的民主制度和社会主义法制” ，要通过政治体制改革，“处理好法治与人治的关系，处理好党和政府的关系” ，以此保证国家的长治久安，防止“文革”悲剧重演。以邓小平为代表的中共第二代领导集体明确提出要发扬社会主义民主，健全社会主义法制，把社会主义民主和法制建设作为我国坚定不移的基本方针。同时，这一时期中国社会经济稳定而高速的发展也证明，只有处理好法治与人治的关系，处理好执政党和国家的关系，实行依法治国，才能保证国家的长治久安和兴旺发达。1996年江泽民在《依法治国，保障国家长治久安》的讲话中指出：“加强社会主义法制，依法治国，是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组织部分，是我们党和政府管理国家事务的重要方针。”1997年中共十五大报告在分析和反思建国以来法制建设的经验和教训的基础上，明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的跨世纪目标。“依法治国”作为治理国家的基本方略，随即在九届全国人大二次会议上被载入宪法。

对于社会主义法治国家的含义，中共十五大报告中明确指出：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业、管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”就基本目标和任务而言则被概括为：（1）到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系；（2）维护宪法和法律的尊严，消除特权，保障公民权，建立责任制；（3推进司法改革，追求司法公正，在制度上保证审判权与检察权的独立行使，建立司法责任追究制度：（4）加强执法与司法队伍建设，提高法律职业工作者的政治和业务素质，使其权利能力与行为能力达到统一；（5）增强全民法律意识，采取措施着重提高领导干部的法制观念和依法办事能力。中国十六大则进一步对依法治国，建设社会主义法治国家的具体任务作出了明确阐述。

（二）当代中国的法治发展：从“法制”到“法治”

中共十一届三中全会以来，“发扬社会主义民主，健全社会主义法制”，以及“有法可依，有法必依，执法必严，违法必纠”，一直是指导和推动我国民主法制建设的基本提法。这些提法通俗易懂，言简意赅，如今已成为社会大众的日常话语,因此它们在中国法治化进程中不仅过去和现在意义重大，今后的价值也不容低估。但是社会在巨变，法制建设也在不断地发展。1996 年，基于我国在民主法制建设方面已经取得的巨大成就和今后社会发展的需要，八届全国人大四次会议批准的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010 年远景目标纲要》令人瞩目地提出了“依法治国，建立社会主义法制国家”的奋斗目标和指导方针；而当1997年中共十五大报告明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标后，人们注意到其中从“法制国家”到“法治国家”的变化，以及这一字之差所包含着的更为深刻理论内涵和实践意义。可以说，这一变化的确反映了中国领导人在法制建设问题上的认识统一和提高。 对此，可以通过对“法制”和“法治”以及与它们各自相关概念的辨析加以阐发。

法制和法治是两个有重大区别的概念。

首先，从约定俗成的意义上说，法制和法治两个概念的用法历来不同。按照通常理解，法制是法律制度的简称，它是相对于政治制度、经济制度、文化制度以及其他各种制度而言的。法治则是与人治相对的一个概念: 主张法治意味着否定人治，赞成人治则意味着反对法治。法治和人治被人们在对立的意义上加以使用，在中外历史上已经存在了几千年。如前所述，在古希腊，柏拉图曾提出“贤人政治”的人治主张(晚年改为主张法治) ，亚里士多德则针对“由最好的一人或由最好的法律统治哪一方面较为有利”这一问题，提出了自己的法治主张，并在西方历史上第一个系统地阐述了法治理论。中国春秋战国时期有儒法之争，儒家主张人治(又称礼治、德治、心治) ，认为“为政在人”，“其人存则其政举，其人亡则其政息” ；法家主张法治，提出“以法治国” ，“君臣上下贵贱皆从法” 。西方近代资产阶级革命时期的启蒙思想家如洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩等，针对封建君主专制主义的人治，提出了以“天赋人权”、民主政治为基础的法治思想，并阐述了法律权威至高无上、立法行政司法“三权分立”、法律面前人人平等等一系列基本的政治法律原则。中国在近代资本主义发展演变时期，一些杰出的思想家政治家如黄宗羲、梁启超、孙中山等也倡导以民主政治和法治取代封建专制政治和人治，并有过精辟论述。 尤其值得注意的是，在中国共产党的历任领导人中，也同样是在与人治相对的意义运用法治一词。 

其次，法制和法治两个概念的基本内涵不同。法制的基本内涵是指法律以及与法律的制定和实施相关的各种制度(如立法制度、司法制度等)。法治的基本内涵内是与人治不同甚至对立的一种治国理论和治国方略或原则。作为一种治国理论，法治和人治探讨的是一个国家长治久安、兴旺发达的关键所在的问题。“法治论”认为，关键在于要有一套良好的法律制度，并予以充分实施；“人治论”却相反，认为关键在于国家领导人是不是贤明，是不是“哲学王”。主张法治并不意味着否定领导人可以发挥的巨大作用， 而是认为领导人是不是贤明，不应成为决定国家前途命运的关键所在。作为一种治国原则，“法治论”主张法律应有极大甚至无上的权威，不能言出法随，听任个人和组织的权威凌驾于法律之上；“人治论”则相反，它主张或默认组织和个人的权威高于法律的权威，权大于法。

第三，虽然法治与法制具有内在联系，即实行法治首先必须要有法制或法律制度，但我们却不能说有了法制就必定有法治。从人类的政治法律实践看，任何国家在任何时期都有这样或那样的法制，但却不一定是在实行法治。如希特勒统治的德国和蒋介石统治的中国也有法律制度，但都不是在实行法治。

最后，即使在动态的意义理解“法制”，也与现代“法治”的要求相去甚远。“法制”的动态含义即上面所说四言十六字:“有法可依，有法必依，执法必严，违法必纠”，简单地说就是有法可依，依法办事。对此，我们可以提出两方面的问题，一是有什么法？ “恶法”还是“良法”？二是如何才能保证做到“依法”？“依法”的程度如何？ 显然，这些都是动态意义上的“法制”概念所不曾也无法加以回答的。与此不同，现代“法治”与民主政治密切相关，它不局限于在形式或逻辑意义上考虑问题，不单纯以“有法”、法律完备为满足，还要求在价值层面上考虑法律是不是良好、是不是尊重和保护人权、体现社会正义？不仅如此，作为现代“法治”的一个鲜明特征，它还强调宪法和法律应该具有至高无上的权威，任何组织和个人都不得凌驾于宪法和法律之上。因此，现代“法治”要求在法律制定和实施的各个环节上贯彻民主原则，实行立法权、司法权和行政权的分离和相互制约，实行司法独立，严格做到法律面前人人平等，体现法律的正当程序原则。

总之，在中国用法治置换法制，明确提出“法治国家”的概念之所以有意义，就在于它意味着与人治的彻底决裂——法制将真正成为法治之下的法制，而不再可能是“人治之下的法制”，意味着在彻底否弃人治的基础上树立起一种新的治国理论和治国方略或原则。倡导法治，反对人治，为解决以下两个始终困扰中国政治体制和民主法制建设的根本问题提供了切实可行的途径: 一是长期以来人们总是把国家和社会的治乱兴衰主要寄托在一两个领导人的英明和威望上，因而在指导思想上忽视甚至无视法治的意义；二是权大于法，办事依人不依法，依言不依法。从法制到法治的观念演变，为我们把握当今中国的法制建设和法治进程提供了一条基本的线索。

……(本文有略节)